LA CORTE D’APPELLO DI TRENTO DICHIARA NULLO UNO SWAP PRIVO DI FUNZIONE DI COPERTURA

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

La sentenza civile in commento (Corte d’Appello di Trento, n. 141, pubblicata il 3 maggio 2013), già segnalata sul sito Disastro Derivati oltre che su Il sole 24 ore del primo giugno 2013, è intervenuta a dirimere una controversia insorta nel 2009 tra una società alberghiera di Predazzo e la Banca di Trento e Bolzano (gruppo Intesa-San Paolo).

Nel febbraio 2006, le parti avevano stipulato un mutuo fondiario per il complessivo importo di € 1.800.000 ad un tasso d’interesse variabile agganciato al tasso euribor semestrale.

Solo qualche tempo dopo – ossia nel dicembre del 2006 – l’istituto aveva convinto la società alberghiera a dotarsi di uno strumento “di copertura” dal rischio di aumento dell’euribor, facendole dunque stipulare un derivato IRS denominato Gap Floater Swap.

Trascorsi poco più di 2 anni, l’impresa, stanca di vedersi addebitare dei flussi negativi sempre crescenti, aveva adito il Tribunale di Trento in primo grado, chiedendo che fosse dichiarata la nullità del contratto derivato per vizi di forma nonché per la conclamata mancanza di una sua funzione di copertura ovvero, in subordine, domandando che ne fosse pronunciato l’annullamento per vizio del consenso o la risoluzione per inadempimento agli obblighi informativi a carico dell’intermediario.

Con la sentenza di primo grado, il Tribunale di Trento aveva rigettato la domanda di nullità dello swap ma aveva affermato la mera responsabilità pre-contrattuale della banca per gli atti della fase preliminare alla stipula dell’IRS – specie per non avere messo in chiaro il valore iniziale negativo del mark to market – condannandola unicamente a restituire alla sua cliente, ai sensi dell’art. 1337 c.c., quanto da questa versato a titolo di commissione implicita, cioè poco più di € 13.000.

In particolare, l’organismo di prima istanza, nel respingere l’azione di nullità del contratto, aveva qualificato la presunta funzione di copertura non già quale causa (ossia funzione economico-sociale tipica del negozio) dello swap bensì come il mero “motivo affermato dalle parti al momento della stipula”. In tale ottica di idee, il Tribunale di primo grado era stato dell’avviso che, quand’anche tale dichiarata funzione di copertura, secondo le indicazioni emerse dalla espletata c.t.u., non si fosse realizzata in concreto, ciò non avrebbe potuto determinare una ricaduta sull’equilibrio generale del sinallagma contrattuale.

La società alberghiera non si era accontentata di tale statuizione (che accoglieva solo in minima parte le sue rimostranze) e così aveva impugnato la sentenza dinanzi al Collegio di secondo grado, insistendo sui già esposti vizi genetici e funzionali del contratto.

La Corte d’Appello di Trento ha integralmente riformato la sentenza di primo grado, ribaltandone gli assi portanti del ragionamento e dichiarando la nullità dello swap sia per il vizio di forma del contratto che per la rilevata mancanza di una causa concreta.

Quanto al vizio di forma, la Corte ha censurato l’assenza di ogni riferimento, all’interno del contratto-quadro, alla facoltà di recesso anticipato del cliente, come viceversa imposto dalla norma ex art. 30, comma 7 del T.U.F. e trattandosi, nella fattispecie, di un contratto pacificamente concluso all’interno dei locali ove aveva sede la società cliente.

Tale statuizione assume una grande rilevanza per tutti coloro i quali abbiano stipulato contratti derivati al di fuori dei locali dell’istituto bancario (ovvero li abbiano conclusi nella forma detta “a distanza”) soprattutto se la si legge in combinato con la recentissima pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel porre fine ad una lunga diatriba giurisprudenziale, hanno finalmente chiarito che la sanzione della nullità di che trattasi debba trovare applicazione ad ogni ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari(1), senza eccezione alcuna.

Una applicazione estesa del prefato principio potrebbe portare alla declaratoria di nullità di moltissimi contratti derivati privi della clausola di recesso nei sette giorni, specie se si tiene conto della discutibile prassi delle banche di inoltrare ai propri clienti la loro offerta contrattuale nelle forme di una lettera recapitata a domicilio.

Ma il punto più significativo della pronuncia in rassegna è senz’altro quello in cui i Giudici tridentini hanno preso posizione a favore della tesi della nullità del contratto di swap alla luce della riscontrata insussistenza della sua dichiarata funzione di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.

A questo proposito, una c.t.u. svoltasi nella fase di primo grado ha consentito di ricostruire in modo rigoroso le caratteristiche dello swap e la sua concreta ricaduta sulla operazione di finanziamento a cui il prodotto derivato risultava connesso.

Sulla base di tale studio analitico, dunque, i Giudici di secondo grado sono pervenuti ad una valutazione negativa sulla idoneità del derivato IRS ad assolvere nel concreto ad una effettiva funzione di copertura del rischio e la loro motivazione sul punto si è ispirata ai princìpi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 6.8.1998, DI/99013791 del 26.2.1999 e DEM/1026875 dell’11.4.2001).

“Per poter essere considerate “di copertura” – ha statuito la Corte d’Appello di Trento, richiamandosi alla CONSOB – le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Nella fattispecie, al fine di negare la funzione di copertura dello swap, ha assunto un decisivo rilievo l’osservazione circa la scarsa correlazione tra le caratteristiche tecniche dello strumento finanziario e l’oggetto specifico della presunta copertura: in pratica, il capitale nozionale di riferimento del derivato (1 milione e trecentomila euro) non coincideva finanche con l’importo per il quale la società alberghiera risultava esposta nel mutuo all’atto della stipula dello swap (circa 1.750.000 euro); inoltre, mentre il tasso variabile cui era indicizzato il mutuo coincideva con l’euribor semestrale, il tasso variabile dell’IRS è risultato essere agganciato all’euribor a 3 mesi; infine, la durata residua del piano di ammortamento del mutuo è risultata essere molto più lunga (19 anni e mezzo) rispetto alla stessa scadenza del prodotto Gap Floater Swap (5 anni), al punto da fare ritenere più che improbabile la sua dichiarata funzione di copertura.

A tutto ciò si aggiunge quanto già rilevato dal Tribunale di primo grado a proposito del valore negativo del mark to market del prodotto fin dal momento della stipula dell’IRS, per neutralizzare i cui effetti la banca avrebbe dovuto necessariamente erogare un corrispondente importo (up front) a favore del cliente, a titolo di compensazione, cosa che invece non era stata fatta.

Alla luce di quanto sopra, la Corte d’Appello di Trento, rifacendosi alla teoria della cd. “causa concreta” del negozio, quale “funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato” (Cass., S.U., n. 6538/2010) ha dichiarato la nullità del contratto interest rate swap difettando in esso proprio la causa concreta, requisito essenziale di ogni contratto (art. 1418, comma 2 in relazione all’art. 1325 n. 2, c.c.).

A differenza del consesso di prime cure, la Corte del gravame ha ritenuto che la funzione di copertura, asseritamente assolta da un derivato, debba ricadere nell’alveo concettuale della causa del contratto e non possa essere confusa con la diversa nozione di “motivo” del contratto.

La Banca di Trento e Bolzano è stata dunque condannata a rifondere la sua cliente di tutte le somme incamerate a titolo di differenziali negativi prodotti dall’IRS, per una somma di circa 95.000 euro, maggiorata degli interessi legali e delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

 Nota

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