Informazioni e osservatorio legale sugli strumenti finanziari derivati
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LA CASSAZIONE CIVILE FA IL PUNTO DELLA SITUAZIONE SUL TEMA DEI CONTRATTI DERIVATI

 

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

 

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Dopo alcuni anni di fecondo dibattito giurisprudenziale all’interno dei Tribunali di merito italiani, nell’estate del 2017 si è finalmente segnalata una delle primissime pronunce della Suprema Corte di Cassazione in tema di contratti finanziari derivati.

Con sentenza del 31 luglio 2017, n. 19013, emessa dalla prima sezione civile, la Suprema Corte ha iniziato a fissare dei punti fermi in una delle materie più affascinanti e, al tempo stesso, controverse del mondo del diritto finanziario.

Due società immobiliari romane, dopo essere rimaste invischiate in distinte operazioni in derivati swap a copertura del rischio di rialzo dei tassi d’interesse, avevano agito in giudizio contro il gruppo Intesa Sanpaolo e si erano viste respingere le proprie doglianze nella duplice fase di merito in ragione della ritenuta loro appartenenza al novero degli “operatori qualificati”, alla stregua del noto disposto di cui all’art. 31 del vecchio “regolamento intermediari” emanato dalla CONSOB con delibera n. 11522 del 1998 e rimasto in vigore fino al 2 novembre 2007.

In particolare, nel caso che ci occupa, la Corte d’Appello di Milano aveva ritenuto inapplicabili a favore dei clienti della banca – proprio in virtù del loro inquadramento nella categoria degli “operatori qualificati” – i generali obblighi di diligenza e fedeltà nell’espletamento del mandato a cui sono soggetti gli intermediari finanziari in ossequio all’art. 21 del d. lgs. n. 58/1998 (TUF) e, più specificatamente, all’art. 26 del citato regolamento CONSOB.

Dall’inapplicabilità delle prefate norme, i giudici milanesi avevano inferito l’assenza di qualsiasi ragione di nullità dei contratti derivati oggetto di causa e, al contempo, avevano escluso la sussistenza a carico della banca di qualsivoglia responsabilità contrattuale da inadempimento ai suoi obblighi di condotta.
Sul punto, la Corte d’Appello di Milano è stata smentita dalla Cassazione, che ha colto l’occasione per affermare che la norma dell’art. 21 TUF è da considerarsi sempre imperativa e inderogabile e dunque deve essere senz’altro ossequiata dagli istituti bancari a prescindere dalla circostanza se il cliente possa o meno ritenersi un “operatore qualificato”.
Anche l’articolo 26 del citato regolamento CONSOB del 1998 – che della norma del TUF costituisce attuazione – è stato ritenuto dalla Cassazione sempre applicabile, aldilà della tipologia di cliente, atteso che il successivo articolo 31 del medesimo regolamento non ne fa alcuna menzione tra le norme la cui applicazione va esclusa in relazione ai clienti qualificabili come investitori professionali.

Il cuore della pronuncia nomofilattica in rassegna attiene alla individuazione dei parametri di legittimità a cui deve ispirarsi ogni giudice all’atto di elaborare la sua valutazione sulla meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato del tipo interest rate swap, alla stregua del noto principio di cui all’articolo 1322 del codice civile.
Com’è noto, rientrando i derivati nel genus dei contratti atipici, il giudizio sulla loro legittimità non può che essere condotto esaminandone la compatibilità con i principi generali del nostro ordinamento giuridico.

Secondo la Suprema Corte, affinchè una operazione in derivati swap possa dirsi legittima, occorre prima di tutto accertare che essa superi indenne lo scoglio del giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti coinvolte nel contratto.
E perchè tale giudizio sia positivo, deve ineluttabilmente risultare che la banca intermediaria abbia concretamente operato “nell’interesse del cliente investitore”.

Nella fattispecie all’esame della I^ sezione civile della Cassazione, è emerso che il derivato negoziato con banca Intesa Sanpaolo fosse stato presentato come uno strumento finanziario avente una precisa finalità di copertura.
Alla luce di tale rilievo, i giudici della Suprema Corte hanno ritenuto di elaborare la loro valutazione sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ponendo a raffronto il prodotto swap al loro esame con i criteri generali dettati dalla determinazione Consob del 26 febbraio 1999 (DI/99013791).

La Cassazione ha ricordato che, in base alla prefata determinazione della Consob, un contratto derivato, perché possa assolvere ad una effettiva funzione di copertura, deve rispettare contemporaneamente tre condizioni: in primo luogo, esso deve essere stato congegnato con l’espresso fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; in second’ordine, occorre riscontrare una stretta correlazione tra le caratteristiche dello strumento finanziario e quelle inerenti l’oggetto della copertura; infine, è necessario che l’intermediario abbia adottato al proprio interno le procedure e misure di controllo atte a garantire il rispetto delle prime due condizioni.

A corollario di tale esposizione logico-argomentativa, i giudici della Suprema Corte hanno concluso per la insussistenza, nella fattispecie sottoposta alla loro attenzione, di una effettiva funzione di copertura dei derivati interest rate swap attesa, in particolare, la mancata correlazione tra gli strumenti finanziari e il concreto rischio che essi avrebbero dovuto coprire.
Più in particolare, i giudici ermellini hanno osservato che gli strumenti finanziari in essere “non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensì, con un indebitamento complessivo, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo societario di Intesa San Paolo”.

Nel cassare, dunque, la sentenza di merito, la Cassazione ha rinviato la controversia alla Corte d’Appello di Milano, affidandole il compito di elaborare un giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto swap mediante una corretta applicazione anzitutto delle norme ex artt. 21 TUF e 26 del regolamento Consob del 1998 e, infine, trattandosi di derivati con dichiarata finalità di copertura, le ha chiesto di operare una verifica del rispetto delle condizioni stabilite dalla dichiarazione Consob del 26 febbraio 1999.

Nella prassi dei contratti del tipo interest rate swap, va detto che, in effetti, accade non di rado di riscontrare un disallineamento tra l’importo nozionale del derivato e l’entità dell’esposizione debitoria a tasso variabile di cui si vorrebbero ridurre i rischi per mezzo dello stesso derivato.
Pertanto, in tutti i casi in cui si riscontri tale disallineamento contabile, la pronuncia della Cassazione apre ai clienti delle banche una concreta speranza di fare valere dinanzi al Tribunale ordinario una ragione di nullità del contratto deducendo l’assenza di meritevolezza degli interessi sottesi al negozio, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile.

Sentenza integrale (pdf)

3 novembre 2017   Nessun commento

CONVEGNO SU “STRUMENTI DERIVATI E CONTENZIOSO BANCARIO” – Lecce, 20 ottobre 2017

Convegno su "Strumenti derivati e contenzioso bancario" - Lecce, 20 ottobre 2017 [Continua a leggere →]

La Fondazione Messapia e l’Ordine dei Dottori commercialisti ed esperti contabili di Lecce organizzano, in data 20 ottobre 2017 ale ore 15, il Convegno: ” Strumenti derivati e contenzioso bancario“, presso Arthotel & Park Lecce.

PROGRAMMA 

Saluti:

–          Dott. Giuseppe Venneri, Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili

–          Dott. Fabio Corvino, Presidente della Fondazione Messapia

Introduce e coordina i lavori  il Dott. Giorgio Mantovano, Dottore commercialista.

Relatori:

Dott. Aldo Letizia (Responsabile Risk Management – Banca Popolare Pugliese): Struttura dei più diffusi strumenti derivati e metodi di valutazione Interest rate swap, cap, floor… e possibili combinazioni.

Avv. Emilio Girino (Avvocato, Partner dello Studio Ghidini, Girino e Associati. Docente del CUOA. Editorialista di MF Milano Finanza e opinionista di Class CNBC): La tipologia derivativa e determinabilità del Mark To Market; Il tramonto giurisprudenziale della causa concreta; il mutato avviso del giudice sul Mark To Market e l’incidenza civilistica dell’impianto EMIR; l’incorporazione derivativa fra apparenze ed equivoci.

Prof. Avv. Daniele Maffeis (Avvocato, Professore Ordinario di diritto privato nell’Università di Brescia, Dipartimento di Economia e Management – Studio Legale Maffeis): Le nuove prospettive del contenzioso in materia di derivati; Le tipologie di derivati pacifiche ed il contenzioso che hanno generato; le tipologie di derivati dubbie ed il contenzioso che potrebbero generare; il giudice, il CTU e il rischio finanziario; alea giuridica e alea razionale.

Rif.: Studio Mantovano – Lecce

15 ottobre 2017   Nessun commento

LA CORTE D’APPELLO DI TORINO CONFERMA LA CENTRALITA’ DELLA NOZIONE DI “CAUSA CONCRETA” NEL CONTRATTO DI SWAP

2 luglio 2016   Nessun commento

IN MANCANZA DI ESPLICITAZIONE DEL CRITERIO DI CALCOLO DEL MARK TO MARKET, IL CONTRATTO DI SWAP E’ NULLO

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

Come avevamo già rilevato su questo sito nel commentare la sentenza del Tribunale di Milano n. 7398 del giugno 2015, in questi ultimi tempi le pronunce più significative della giurisprudenza in tema di contratti derivati mostrano di attribuire un valore maggiormente decisivo all’elemento dell’oggetto del contratto, anziché a quello della causa, come pareva avvenire fino a qualche tempo addietro. [Continua a leggere →]

Anche la più recente sentenza emessa dal Tribunale di Milano in data 9 marzo 2016 (n. 3070, VI^ sez. civile, giudice monocratico dott. Ferrari), pubblicata sulla rivista online dirittobancario.it, intervenuta in una vicenda riguardante un classico archetipo di interest rate swap collegato ad un mutuo a tasso variabile, sembra muoversi lungo quella scia di pronunce che, dando per scontata la natura aleatoria del contratto derivato, aderiscono ad una sua nozione come “scommessa legalmente autorizzata”, una definizione inaugurata dal celebre arret della Corte d’Appello di Milano del settembre 2013 (cfr. sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013, già commentata su DERIVATI.INFO).

Secondo la pronuncia in commento, nel derivato di tipo swapla componente aleatoria è intrinseca alla natura del contratto”, la cui causa coinciderebbe proprio con la scommessa ossia con lo scambio consapevole delle due alee che entrambi i contraenti (la banca ed il cliente) scelgono reciprocamente di assumersi.

Differenziandosi da un orientamento che aveva preso corpo qualche anno addietro (cfr. ex plurimis Trib. Bari, ordinanza 15 luglio 2010; Trib. Orvieto, ordinanza 12 aprile 2012; Corte Appello Trento, sentenza 3 maggio 2013, n. 141), la sentenza del 9 marzo 2016 esclude che in un contratto di swap l’eventuale eccessivo sbilanciamento tra le alee rispettivamente assunte dai due contraenti possa incidere sulla validità genetica del negozio sotto il profilo della nullità della causa: viceversa, secondo la prospettiva sposata dal Tribunale di Milano, anche in presenza di un forte squilibrio tra il rischio assunto dal cliente e quello assunto dalla banca, il contratto rimane valido purchè ciascuna delle parti si sia fatta comunque carico di una qualche componente di alea.

Sotto questo profilo, ribadendo quanto già affermato con la citata pronuncia del giugno del 2015 (sentenza 16 giugno 2015, n. 7398, già commentata su DERIVATI.INFO), il giudice ambrosiano ha ribadito la normalità della scelta per un investitore che abbia consapevolmente deciso di assumere anche un forte rischio al fine di tentare di conseguire un forte vantaggio e pertanto “solo in casi limite si potrà arrivare a dire che il contratto non è aleatorio, quando cioè al rischio dell’uno non corrisponda il rischio dell’altro”.

Fatta questa premessa, il Tribunale di Milano ha dovuto occuparsi di statuire sulla domanda di nullità del contratto di swap che la parte attrice aveva formulato muovendo dalla denuncia sulla omessa specificazione, all’interno del regolamento negoziale, dei criteri di computo del Mark to Market (MtM).
Sul punto in questione, deve segnalarsi la affermazione più significativa tra quelle contenute nella pronuncia in commento.

Com’è noto, il MtM è un valore costantemente variabile del prodotto derivato ed esprime in ogni momento la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base degli indici di riferimento. In questo senso, in caso di risoluzione anticipata del contratto, il MtM funge anche da costo di sostituzione del prodotto.

Secondo la sentenza in rassegna, inoltre, il MtM è definibile quale elemento essenziale del contratto derivato: in buona sostanza, esso rappresenta, “sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto” e per tale ragione esso deve sempre presentare le caratteristiche di elemento determinato ovvero, quanto meno, determinabile, pena la nullità del negozio.

A conforto di una nozione del MtM da intendersi quale oggetto stesso del contratto derivato, il Tribunale di Milano è tornato a fare riferimento alla norma dell’art. 2427 bis del codice civile, laddove il legislatore ha previsto l’obbligo per le società di indicare tra i dati di bilancio il valore di fair value incorporato da ciascuna operazione in strumenti derivati da esse detenuta.

E seguendo tale filo di ragionamento, affinché l’oggetto del contratto di swap presenti le caratteristiche di determinatezza o determinabilità prescritte dall’art. 1346 cod. civ., è indispensabile che all’interno delle condizioni contrattuali sia contenuta in forma trasparente ed esaustiva l’indicazione del criterio matematico attraverso cui addivenire in ogni momento al calcolo del MtM.

Nella fattispecie in esame, il Tribunale di Milano ha preliminarmente ritenuto insufficiente il richiamo, operato dalla banca all’interno del regolamento contrattuale de quo, alle generali “condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto risolto e aventi uguali caratteristiche” giacchè una formulazione così generica dei criteri di calcolo del MtM potrebbe certamente condurre a soluzioni e disunivoche ed arbitrarie, rimesse unicamente alla volontà di uno dei contraenti, ossia la banca.

Al contempo, avendo ravvisato la mancata esplicitazione di un metodo matematico univocamente applicabile per il computo del MtM, lo stesso Tribunale, in applicazione dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., ha pronunciato la nullità dello swap alla luce della riscontrata indeterminatezza dell’oggetto del contratto.

Da ultimo, la pronuncia in rassegna ha affermato il principio della prescrizione decennale per la domanda di ripetizione di tutti i flussi differenziali generati dal contratto di swap, trattandosi di azione di ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ. e su tale base ha condannato l’istituto bancario a restituire al cliente una somma pari a circa 655.000 euro.

Link al provvedimento integrale dal sito DIRITTOBANCARIO.IT

11 aprile 2016   Nessun commento

CORTE INGLESE CONDANNA BANCA SUL CASO DERIVATI-COMUNE DI PRATO

11 agosto 2015   Nessun commento

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