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LA CORTE D’APPELLO DI TORINO CONFERMA LA CENTRALITA’ DELLA NOZIONE DI “CAUSA CONCRETA” NEL CONTRATTO DI SWAP

2 luglio 2016   Nessun commento

IN MANCANZA DI ESPLICITAZIONE DEL CRITERIO DI CALCOLO DEL MARK TO MARKET, IL CONTRATTO DI SWAP E’ NULLO

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Angiuli

Come avevamo già rilevato su questo sito nel commentare la sentenza del Tribunale di Milano n. 7398 del giugno 2015, in questi ultimi tempi le pronunce più significative della giurisprudenza in tema di contratti derivati mostrano di attribuire un valore maggiormente decisivo all’elemento dell’oggetto del contratto, anziché a quello della causa, come pareva avvenire fino a qualche tempo addietro. [Continua a leggere →]

Anche la più recente sentenza emessa dal Tribunale di Milano in data 9 marzo 2016 (n. 3070, VI^ sez. civile, giudice monocratico dott. Ferrari), pubblicata sulla rivista online dirittobancario.it, intervenuta in una vicenda riguardante un classico archetipo di interest rate swap collegato ad un mutuo a tasso variabile, sembra muoversi lungo quella scia di pronunce che, dando per scontata la natura aleatoria del contratto derivato, aderiscono ad una sua nozione come “scommessa legalmente autorizzata”, una definizione inaugurata dal celebre arret della Corte d’Appello di Milano del settembre 2013 (cfr. sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013, già commentata su DERIVATI.INFO).

Secondo la pronuncia in commento, nel derivato di tipo swapla componente aleatoria è intrinseca alla natura del contratto”, la cui causa coinciderebbe proprio con la scommessa ossia con lo scambio consapevole delle due alee che entrambi i contraenti (la banca ed il cliente) scelgono reciprocamente di assumersi.

Differenziandosi da un orientamento che aveva preso corpo qualche anno addietro (cfr. ex plurimis Trib. Bari, ordinanza 15 luglio 2010; Trib. Orvieto, ordinanza 12 aprile 2012; Corte Appello Trento, sentenza 3 maggio 2013, n. 141), la sentenza del 9 marzo 2016 esclude che in un contratto di swap l’eventuale eccessivo sbilanciamento tra le alee rispettivamente assunte dai due contraenti possa incidere sulla validità genetica del negozio sotto il profilo della nullità della causa: viceversa, secondo la prospettiva sposata dal Tribunale di Milano, anche in presenza di un forte squilibrio tra il rischio assunto dal cliente e quello assunto dalla banca, il contratto rimane valido purchè ciascuna delle parti si sia fatta comunque carico di una qualche componente di alea.

Sotto questo profilo, ribadendo quanto già affermato con la citata pronuncia del giugno del 2015 (sentenza 16 giugno 2015, n. 7398, già commentata su DERIVATI.INFO), il giudice ambrosiano ha ribadito la normalità della scelta per un investitore che abbia consapevolmente deciso di assumere anche un forte rischio al fine di tentare di conseguire un forte vantaggio e pertanto “solo in casi limite si potrà arrivare a dire che il contratto non è aleatorio, quando cioè al rischio dell’uno non corrisponda il rischio dell’altro”.

Fatta questa premessa, il Tribunale di Milano ha dovuto occuparsi di statuire sulla domanda di nullità del contratto di swap che la parte attrice aveva formulato muovendo dalla denuncia sulla omessa specificazione, all’interno del regolamento negoziale, dei criteri di computo del Mark to Market (MtM).
Sul punto in questione, deve segnalarsi la affermazione più significativa tra quelle contenute nella pronuncia in commento.

Com’è noto, il MtM è un valore costantemente variabile del prodotto derivato ed esprime in ogni momento la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base degli indici di riferimento. In questo senso, in caso di risoluzione anticipata del contratto, il MtM funge anche da costo di sostituzione del prodotto.

Secondo la sentenza in rassegna, inoltre, il MtM è definibile quale elemento essenziale del contratto derivato: in buona sostanza, esso rappresenta, “sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto” e per tale ragione esso deve sempre presentare le caratteristiche di elemento determinato ovvero, quanto meno, determinabile, pena la nullità del negozio.

A conforto di una nozione del MtM da intendersi quale oggetto stesso del contratto derivato, il Tribunale di Milano è tornato a fare riferimento alla norma dell’art. 2427 bis del codice civile, laddove il legislatore ha previsto l’obbligo per le società di indicare tra i dati di bilancio il valore di fair value incorporato da ciascuna operazione in strumenti derivati da esse detenuta.

E seguendo tale filo di ragionamento, affinché l’oggetto del contratto di swap presenti le caratteristiche di determinatezza o determinabilità prescritte dall’art. 1346 cod. civ., è indispensabile che all’interno delle condizioni contrattuali sia contenuta in forma trasparente ed esaustiva l’indicazione del criterio matematico attraverso cui addivenire in ogni momento al calcolo del MtM.

Nella fattispecie in esame, il Tribunale di Milano ha preliminarmente ritenuto insufficiente il richiamo, operato dalla banca all’interno del regolamento contrattuale de quo, alle generali “condizioni praticate da controparti di mercato su operazioni sostitutive di quella oggetto del contratto risolto e aventi uguali caratteristiche” giacchè una formulazione così generica dei criteri di calcolo del MtM potrebbe certamente condurre a soluzioni e disunivoche ed arbitrarie, rimesse unicamente alla volontà di uno dei contraenti, ossia la banca.

Al contempo, avendo ravvisato la mancata esplicitazione di un metodo matematico univocamente applicabile per il computo del MtM, lo stesso Tribunale, in applicazione dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., ha pronunciato la nullità dello swap alla luce della riscontrata indeterminatezza dell’oggetto del contratto.

Da ultimo, la pronuncia in rassegna ha affermato il principio della prescrizione decennale per la domanda di ripetizione di tutti i flussi differenziali generati dal contratto di swap, trattandosi di azione di ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ. e su tale base ha condannato l’istituto bancario a restituire al cliente una somma pari a circa 655.000 euro.

Link al provvedimento integrale dal sito DIRITTOBANCARIO.IT

11 aprile 2016   Nessun commento

PER IL TRIBUNALE DI MILANO, IL MARK TO MARKET FA PARTE DELL’OGGETTO DEL CONTRATTO DERIVATO

25 luglio 2015   Nessun commento

DERIVATI TESORO: IL MEF NEGA L’ACCESSO AGLI ATTI. ADUSBEF E FEDERCONSUMATORI VALUTANO RICORSO AL TAR CONTRO LA DECISIONE

Comunicato stampa di Adusbef e Federconsumatori

Derivati Tesoro: il Mef nega l’accesso agli atti. Adusbef e Federconsumatori valutano ricorso al Tar contro la decisione

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24 aprile 2015   Nessun commento

VERSO L’APPROVAZIONE DELL’ARTICOLO 33 DELLA LEGGE DI STABILITA’ 2015. IL COMUNICATO DI PROTESTA DI ADUSBEF

Le grandi banche di affari come Goldman Sachs, Credit Suisse, Morgan Stanley, che hanno venduto swap e derivati tossici allo Stato, acquistati dai vertici del ministero delle Finanze per 160 miliardi di euro negli anni 90, quando il numero uno della Bce Mario Draghi era direttore generale del Tesoro (ministro dell’Economia era Azeglio Ciampi e governatore di Bankitalia Antonio Fazio) per rientrare negli obiettivi di deficit fissati dalle autorità europee, rinegoziati nel 2012 perché le banche avevano l’esigenza di ridurre il rischio rappresentato dal nostro Paese  con gravi perdite per le casse pubbliche, hanno appena ottenuto dal Governo Renzi e dal ministro dell’Economia, i più fedeli camerieri dei banchieri, l’ennesima garanzia statale con l’articolo 33 legge stabilità, appena approvata dalla commissione finanze della Camera dei Deputati. [Continua a leggere →]

Recita infatti l’articolo 33 del progetto di Legge di Stabilità: «Il Tesoro è autorizzato a stipulare accordi di garanzia bilaterale in relazione alle operazioni in strumenti derivati. La garanzia è costituita da titoli di Stato di Paesi dell’area dell’euro denominati in euro oppure da disponibilità liquide gestite attraverso movimentazioni di conti di tesoreria o di altri conti appositamente istituiti. Ai conti di tesoreria, ai conti e depositi, di titoli o liquidità, intestati al Ministero presso il sistema bancario e utilizzati per la costituzione delle garanzie si applicano le disposizioni del comma 6 dell’articolo 5. Con decreto del Ministro sono stabilite le modalità applicative del presente comma».
La commissione finanze della Camera (con l’opposizione del M5S) ha autorizzato il Tesoro «a stipulare accordi di garanzia in relazione alle operazioni in strumenti derivati», clausola capestro nota  come “Double way Credit Support Annex (CSA), che obbliga la parte su cui grava la perdita potenziale a garantire i pagamenti futuri sui contratti derivati attraverso un deposito di garanzia, e poiché  con gli attuali bassi tassi di interesse, con “mark to market” negativo, grava sullo Stato la perdita potenziale, il Tesoro si obbliga a dover postare “collaterale” a garanzia degli impegni assunti, in modo da immunizzare le banche dal rischio di controparte. Situazione analoga a quella in cui si è trovata Banca Mps verso Nomura e Deutsche Bank nelle operazioni Santorini ed Alexandria, con MPS che a garanzia degli impegni assunti, è stata costretta a versare garanzie collaterali per 5 miliardi di euro ed al crack MPS, impedito con 4,1 miliardi di Monti bond.
Nel giugno 2012,  dopo l’allarme lanciato dal Financial Times sui  risvolti preoccupanti per i conti pubblici rispetto ad una quantità di derivati sottoscritti,  con il governo Monti  che in soli sei mesi riuscì a ristrutturare contratti per 30 miliardi di euro, consolidando 8,1 miliardi di perdite, sborsando cash oltre 2,5 miliardi di euro a Morgan Stanley, dove lavora l’ex Ministro del Tesoro Domenico Siniscalco ed il figlio di Mario Draghi, presidente Bce e direttore generale del Tesoro tra il 1991 ed il 2001, prima di essere arruolato da una delle banche d’affari che ha appioppato derivati tossici, Adusbef e Federconsumatori presentarono esposti-denunce a 10 procure della Repubblica, sottolineando come non sia più tollerabile che banche d’affari e tecnocrati del Tesoro facciano profitti su contratti fraudolenti.
Negli esposti, dopo aver chiesto di indagare sui tecnocrati che hanno prosperato attorno al Ministero del Tesoro, quali Draghi, Grilli, La Via, ed altri furbetti fomentati dalle banche d’affari, che poi hanno ripagato i ‘civil servant’ con lavori o consulenze lautamente pagate, Adusbef e Federconsumatori avevano chiesto di sequestrare i contratti derivati i quali, analogamente a Santorini ed Alexandria del Monte dei Paschi di Siena, sono stati ristrutturati con perdite rilevanti per lo Stato. Il gravissimo danno causato dalle banche di affari, come Goldman Sachs, che ha poi assunto Mario Draghi nei primi anni novanta; Morgan Stanley, che ha cooptato l’ex Ministro del Tesoro Domenico Siniscalco; Credit Suisse, che ha arruolato l’ex direttore e poi ministro Vittorio Grilli, in un sistema di porte girevoli con il ministero dell’Economia, non è più tollerabile in una fase di crisi drammatica per milioni di famiglie italiane e di giovani senza futuro.
Adusbef e Federconsumatori, nel prendere atto dell’ennesima norma capestro scritta ad hoc da tecnocrati e cleptocrati del Tesoro, ad uso e consumo delle banche di affari,  continueranno a denunciare i derivati avariati che hanno generato la crisi sistemica ed intossicato l’economia reale con la perdita di 30 milioni di posti di lavoro dal 2007 con lo scoppio della bolla dei sub-prime, continueranno a denunciare il disastro derivati e gli ingenti danni pagati dalla collettività, su conti pubblici e future generazioni.

Elio Lannutti (Adusbef) – Rosario Trefiletti (Federconsumatori)

Roma, 18.11.2014

Link all’articolo: http://www.adusbef.it/consultazione.asp?Id=9356&T=P

 

27 novembre 2014   Nessun commento

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